Pubblicato articolo dell'Avv. S. Timpanaro su "La Rivista dell'Avvocatura" n. 1/2010 - Periodico del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Caltanissetta

RIFLESSI PENALISTICI DELLA “VISIONE PUEROCENTRICA” NELL’AMBITO DELL’AFFIDAMENTO CONDIVISO.

AMMESSA PER LA PRIMA VOLTA IN ITALIA LA COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE DEL FIGLIO MINORE NEI CONFRONTI DELLA MADRE IMPUTATA DEL REATO DI MANCATA ESECUZIONE DOLOSA DI UN PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE

Per la prima volta in Italia - non è dato rinvenire, infatti, precedenti editi nella giurisprudenza, sia di merito che di legittimità – è stata ammessa la costituzione di parte civile del figlio minore nei confronti della madre, imputata del reato di cui all’art. 388 del codice penale (elusione di un provvedimento del giudice concernente l’affidamento di un minore).
All’imputata era stato contestato il delitto p. e p. dall’art. 388 comma II cod. pen. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) per avere eluso l’esecuzione del provvedimento emesso dal Presidente del Tribunale di Nicosia, in sede di separazione di coniugi, riguardante l’affidamento del figlio minore, rifiutando con pretesti che questi potesse vedere il padre. 



In una occasione l’imputata, infatti, aveva impedito al padre di esercitare il cosiddetto diritto di visita o, più esattamente, aveva privato il piccolo della possibilità di vedere suo padre, comunicando a quest’ultimo falsamente che il minore era impossibilitato ad uscire di casa perché malato, mentre, in realtà lo stesso, non risultava affetto da alcuna patologia che potesse impedirgli di uscire e stare col padre. 

Nei confronti della donna si sono costituiti parte civile:
non solo il marito-padre del minore, titolare del cosiddetto diritto di visita;
ma anche il minore.
Chi scrive, come legale del padre separato ha chiesto ed ottenuto di costituirsi parte civile per entrambi: sia per il genitore in proprio, sia per il minore stesso. 
Il Tribunale ha ritenuto la legittimazione ed ha ammesso la costituzione del figlio minore, affermando, quindi, il principio di diritto che per il mancato rispetto dei provvedimenti in materia di affidamento e di diritto di visita, il genitore danneggiato può costituirsi sia in proprio, sia in nome e per conto del figlio minore (peraltro senza bisogno di autorizzazione del giudice tutelare).

Le argomentazioni poste a fondamento della innovativa costituzione di parte civile del figlio minore - di cui si ripete non si rinvengono precedenti editi - sono, in sintesi, le seguenti:
In primo luogo occorre evidenziare che il minore è, ad un tempo, persona offesa-soggetto passivo del reato (cioè vittima) e danneggiato civile (persona danneggiata civilmente) dal delitto di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice previsto e punito dall’articolo 388 comma II° del codice penale..
Il reato contestato ha natura plurioffensiva e lede, ad un tempo: 
il bene giuridico dell’autorità della decisione giudiziaria (provvedimento concernente l’affidamento di minori) oggetto dell’elusione ed 
il diritto del figlio minore in quanto: titolare della posizione giuridica tutelata dalla decisione stessa e del diritto a mantenere con il proprio genitore un rapporto equilibrato e continuativo attraverso la modalità, precipuamente nell’interesse proprio, del cosiddetto “diritto di visita” da parte genitore non collocatario.
Nella fattispecie vi è, pertanto, coincidenza tra la persona offesa dal reato in senso penalistico e danneggiato civile, cioè soggetto nei cui confronti si producono gli effetti lesivi civili suscettibili di risarcimento.
Entrambe le figure (persona offesa/danneggiato civile) sono ravvisabili nel figlio minore privato del diritto di visita del padre.

Detta applicazione è il riflesso diretto in campo penale della novella dell’art. 155 del codice civile e del nuovo regime dell’affidamento condiviso.
Il nucleo fondamentale del regime dell’affidamento condiviso è che nella disgregazione del rapporto coniugale entrambi i genitori devono mantenere inalterato il proprio paritetico ruolo genitoriale. L’istituto prescelto è apicalmente incentrato sulla distinzione tra: coppia coniugale e coppia genitoriale. La crisi della coppia, secondo il sistema della legge, può incidere solo sulla prima (coppia coniugale) e quanto meno sulla seconda (coppia genitoriale).
Da qui anche un nuovo assetto del regime di affidamento incentrato sul principio della tutela esclusiva dell’interesse dei minori. 
L’art.155 cod. civ., come novellato dalla recente riforma del 2006 ed ispirato al principio della bi-genitorialità, così recita: “Anche in caso di separazione personale dei genitori, il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con parenti di ciascun ramo genitoriale”. 
Il cosiddetto diritto di visita non esiste più nell’ambito del nuovo articolo 155. 
Vi sono due coniugi coaffidatari e la << determinazione dei tempi e delle modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore >>. Il c.d. diritto di visita è ora sostanzialmente la modalità con cui il genitore non collocatario esercita i suoi diritti-doveri nei confronti dei figli – derivazione, forma affievolita o ridotta per l’esercizio del fondamentale “diritto-dovere” di entrambi i genitori di mantenere, istruire ed educare la prole di cui all’art. 30 comma I° della costituzione e all’art. 147 del cod. civ.
Il bene giuridico tutelato dal reato p. e p. dall’art. 388 co. II° del codice penale – secondo una interpretazione evolutiva alla luce del novellato articolo 155 del codice civile e del principio di bigenitorialità - è, quindi, non solo l’autorità della decisione giudiziaria, non solo il diritto del genitore non collocatario a “visitare” il figlio, ma, in primis et ante omnia, il diritto soggettivo di rango costituzionale (art. 30) del figlio a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore.
La posizione soggettiva attiva del figlio (diritto soggettivo) espressamente individuata ora dall’articolo 155 del cod. civ. – oggetto della tutela penale o, per quel che qui rileva, comunque lesa ed esposta a pericolo e fonte di danno civilmente risarcibile ex artt. 2043 cod. civ. e 185 cod. pen. – è in ogni modo complementare al diritto-dovere del padre di mantenere, istruire ed educare i figli costituzionalizzato ex art. 30 e già previsto dal classico art. 147 cod. civ.

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Nel sistema previgente – dell’art. 155 cod. civ. ante riforma - non v’è chi non s’accorga di come, sotto l’egida astrattamente nobile dell’interesse morale e materiale della prole, in realtà, la scelta monogenitoriale si traduceva in un retaggio della visione che negava la centralità del minore nella vicenda familiare, considerandolo non come soggetto bensì come oggetto della separazione, costretto a subire le conseguenze di una vicenda processuale instaurata e condotta da altri.

Ciò che, sin dalle prime letture, emerge, con dirompente evidenza, è il radicale cambiamento della prospettiva - in termini pedagogici si parlerebbe di “visione puerocentrica” - dalla quale prende le mosse la riforma; il minore diviene davvero punto di riferimento centrale. La riforma dell’art. 155 ha introdotto una vera e propria rivoluzione copernicana nel sistema solare della famiglia: il figlio è come “il sole attorno al quale ruota tutto il sistema solare della famiglia e cioè i due genitori” ed oggi gli ascendenti e parenti. Nel nuovo impianto normativo, l’affidamento condiviso diventa la regola generale: la separazione dei coniugi, il venir meno della convivenza e la lacerazione della famiglia non possono comportare il venir meno del rapporto parentale. Il reale contenuto dell’affidamento condiviso si concretizza, di fatto, nella necessità che pur venuto meno il rapporto coniugale, i coniugi mantengano inalterato il ruolo e continuino ad esercitare la potestà genitoriale, seguendo la vita della prole a tutti i livelli (ordinari e straordinari) di scelte e decisioni e ciò a prescindere dall’entità dei tempi di permanenza di ciascuno di essi con la prole. 
La norma incriminatrice di cui all’art. 388 cod. pen. (elusione del provvedimento del giudice civile che concerne l’affidamento di minori) 

FOCUS

Il nucleo fondamentale del regime dell’affidamento condiviso è che nella disgregazione del rapporto coniugale entrambi i genitori devono mantenere inalterato il proprio paritetico ruolo genitoriale.

La riforma dell’art. 155 ha introdotto una vera e propria rivoluzione copernicana nel sistema solare della famiglia: il figlio è come “il sole attorno al quale ruota tutto il sistema solare della famiglia e cioè i due genitori” ed oggi gli ascendenti e parenti.

Il minore è, ad un tempo, persona offesa-soggetto passivo del reato (cioè vittima) e danneggiato civile (persona danneggiata civilmente) dal delitto di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice previsto e punito dall’articolo 388 comma II° del cod.pen.

Il reato di cui all’art. 388 ha natura plurioffensiva e lede, ad un tempo: 
il bene giuridico dell’autorità della decisione ed
il diritto del figlio minore in quanto: titolare della posizione giuridica tutelata dalla decisione stessa e del diritto a mantenere con il proprio genitore un rapporto equilibrato e continuativo.